I.
INTRODUCCIÓN
Resulta ciertamente interesante observar la superación del antiguo principio «societas delinquere non potest» y del correspondiente proceso de incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, iniciado ya en el año 2010 (1) , con la reforma del Código Penal de 22 de junio y que se ha confirmado y matizado, con importantes novedades, con la reciente reforma de 2015 (2) .
Cabría adelantar, sin embargo y antes de seguir, que, posiblemente, y de no reformarse de futuro el texto ahora en vigor tras la reforma de 2015, las novedades introducidas en la misma, en lo que a la persona jurídica se refiere, van a hacer correr ríos de tinta. Y ello es así, dado que algunas de las modificaciones introducidas tienen un calado infinitamente superior y más problemático de lo que cualquier analista hubiera podido prever.
Si a todo ello se añaden las premuras con las que se ha hecho la reforma, la falta de participación en la misma de organismos directamente afectados y competentes para aplicar la temática penal objeto de reforma, tales como el Consejo General del Poder Judicial o el Consejo Fiscal, el secretismo con el que todo el proceso se ha llevado a cabo, etc., etc., el debate, está garantizado.
Lo que aquí se va a examinar no se centra en el examen técnico jurídico del articulado referente a las personas jurídicas. No interesa, por lo tanto, el desglose del contenido normativo ni el análisis de los elementos integrantes de las correspondientes disposiciones legales.
De lo que ahora se trata es, sobre todo, de examinar la incorporación de la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica y su correcto ajuste a la normativa comunitaria, en la que tiene su origen. Es decir, lo que verdaderamente interesa es el examen de lo correcto de su incorporación siguiendo las pautas comunitarias.
Dicho esto, se va a proceder a desarrollar esos planteamientos, pero además solamente dentro del esquema propio de la responsabilidad penal ambiental tal y como viene detallada en nuestro Código y sin extendernos a otros ámbitos delictivos, salvo a efectos comparativos.
II.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y EL MEDIO AMBIENTE
Sería faltar ostentosamente a la verdad, por parte de cualquiera, mantener que no se ha reclamado la incorporación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en temas de protección penal del medio ambiente, empezando por quien este texto redacta (3) . Se ha hecho y lo ha sido, además, desde diferentes ángulos y maneras porque se consideraba que las empresas pueden provocar contaminación y con frecuencia sus complicados esquemas organizativos les permiten eludir, al menos hipotéticamente, la aplicación de la norma y escapar a su responsabilidad. Es harto sabido la creciente importancia que tienen muchas actividades empresariales, así como su incidencia en la vida humana tanto para bien, por cuanto que pueden suponer desarrollo, como para mal, porque pueden acabar implicando la comisión de hechos delictivos (4) . Es sabido también que un organigrama complicado o confuso en el seno de la empresa puede dificultar en gran manera las posibilidades de hacer responder penalmente a la misma. Es por ello por lo que se trata, esta temática, de una materia que ha conllevado un amplio debate en las últimas décadas, especialmente en el contexto del conocido como Derecho continental europeo.
Dicho lo dicho, procede comenzar señalando que el modelo anglosajón, y dentro del mismo especialmente el sub-modelo norteamericano (5) , han venido siendo una forma de paradigma en lo que respecta a la ampliación a la persona jurídica del sistema de responsabilidad penal que previamente sólo afrontaba la persona física. Así ha sido también cuando se ha tratado de supuestos de delincuencia ambiental cometidos por empresas (6) . De hecho, cuando la Directiva 2008/99 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal (7) introdujo en sus arts. 6 (LA LEY 18044/2008) y 7 (LA LEY 18044/2008) la responsabilidad penal de las personas jurídicas (8) , se basó directamente en el modelo norteamericano (9) .
III.
LA INCIDENCIA DELICTIVA DE LA EMPRESA EN EL CONTEXTO AMBIENTAL
Siguiendo con lo indicado, es importante hacer una serie de precisiones previas en lo que respecta a la incidencia que la empresa tiene en relación al medio ambiente y la biodiversidad, así como las posibles consecuencias negativas de algunas de sus actividades puedan tener en los mismos.
Algunas de estas precisiones son generales y son aplicables tanto al Derecho de la Unión Europea, como al Derecho español. Otras precisiones están más bien referidas exclusivamente al modelo español, y no necesariamente tienen que reproducirse en otros países, habida cuenta que en las normativas penales de todos los países no aparecen los mismos factores, ni se dan las mismas circunstancias.
Es evidente que existen razones para explicar esas peculiaridades españolas, y que pasan por el fuerte componente urbanístico del Derecho ambiental español. Es sabido que el componente urbanístico y de ordenación del territorio, perfectamente admitido en nuestro país como parte del medio ambiente, no lo es en otros países europeos, o, por lo menos, no con la intensidad que se viene haciendo en España. En cualquier caso, se trata de aspectos que se escapan del marco del presente estudio y que, por ello, no van a ser objeto de análisis. Lo que sí es necesario recalcar, sin embargo, es que, al menos en lo que a España y en el contexto delictivo ambiental se refiere, las irregularidades de naturaleza penal cometidas por, o procedentes de, la Administración son especialmente importantes, lo cual permite comprender la importancia de la corrupción administrativa en la materia. Procedamos, pues, con las precisiones generales, en primer lugar.
Por una parte hay un planteamiento ampliamente aceptado en nuestro sistema legal, igual que en el de los Estados Unidos (10) o en el europeo, entendiendo como tal el de la Unión Europea (11) o incluso, más ampliamente, el del Consejo de Europa (12) , en el sentido de que el uso del Derecho penal para la protección del medio ambiente es mucho más eficaz que el Derecho civil o el administrativo.
Veamos cual ha sido el proceso evolutivo que se ha producido en el sistema ambiental español, y con ello iniciamos la realización de precisiones más concretas en relación a nuestro sistema.
Cuando en el año 1983 aparece la primera regulación penal ambiental en España (13) , es decir el antiguo art. 347 bis (14) , el planteamiento desde el que se partía era el fijado en la propia Constitución de 1978 y, más específicamente, en el art. 45 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978)
(15) .
Pues bien, de la lectura del párrafo segundo del art. 45 vemos que se introduce una forma de tutela que permite garantizar adecuadamente un aspecto esencial del medio ambiente, que es la utilización racional de los recursos naturales que lo integran. Es la Administración, según el artículo, como no podía ser de otra forma, la que va a asumir esa tutela. Así, se señala que «Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.» Es decir, la Administración se convierte en algo así como un «buen padre de familia» para a algo tan importante para el medio ambiente como son los recursos naturales.
Pero la Constitución española no quiere dejar sola a la Administración en tan importante labor de tutela y por eso introduce una referencia a la indispensable solidaridad colectiva, en la que debe apoyarse la Administración en su labor. Se trata, de nuevo, de otra proyección social que tiene una explicación absolutamente lógica. Por una parte sirve como forma de control de la Administración en el ejercicio de su labor de tutela. Por otra, esa expresión «solidaridad colectiva» es la llave que permite la participación ciudadana y con ella el desarrollo de la necesaria conciencia social. En esa línea, según se ha puesto de relieve, «Si la gente participa en las decisiones que afectan a la naturaleza y a ellos mismos, es más probable que apoyen dichas decisiones y seguramente éstas se aplicarán con éxito. Si se les deja fuera, posiblemente surjan conflictos, injusticia y daño ambiental» (16) . Pero es que, además, la participación de la ciudadanía comporta legitimidad, mejorando la credibilidad y la eficacia del proceso de toma de decisiones (17) .
A su vez, el párrafo tercero de la norma objeto de análisis no deja duda alguna sobre la necesidad de recurrir al Derecho penal para la protección del medio ambiente. A tal efecto, el párrafo en cuestión pone de manifiesto que «Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado».
Así pues, el mandato previsto en el párrafo tercero del art. 45 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), se ejecutó, en lo que a la norma penal se refiere, con el art. 347 bis del Código Penal, (LA LEY 1247/1973) incorporado a través de la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal de 1983. Se trataba de una norma de protección penal ambiental limitada, en la que las únicas conductas delictivas eran las «emisiones o vertidos» (18) . Por lo demás, las diferentes normas administrativas ambientales han venido aportando sus infracciones y las correspondientes sanciones previstas para las mismas.
De la lectura del párrafo segundo del art. 347 bis (19) , lo que se perfilaba, sin embargo era que el lógico y posible autor de la contaminación ambiental iba a encontrarse, casi necesariamente, en el contexto empresarial. Ello era así dado que la Administración es ese buen padre de familia al que hacíamos referencia y el ciudadano es considerado una especie de controlador ambiental solidario, junto a la Administración. Por lo tanto, el autor natural de la contaminación iba a ser, casi necesariamente, la empresa. Además, y confirmando lo dicho, el propio párrafo segundo del art. 347 bis establecía un aumento de la pena aplicable al delito base en aquellos supuestos en los que se defraudara la labor de control de la administración en el cumplimiento de la norma ambiental, actuando de manera clandestina, falseando datos, etc., etc. (20) .
Lo cierto es que entre la poca jurisprudencia que en su momento se produjo del art. 347 bis, la mayoría de resoluciones judiciales condenatorias se referían a empresas o a particulares y sólo muy rara vez llegaron a dictarse sentencias contra la Administración y, por tanto, prevaricaciones. Alguna sentencia sí se dictó en la que se denunciaban maniobras, iniciativas o actuaciones por parte de la Administración que rayaban lo delictivo en medio ambiente, pero sin que se produjeran consecuencias penales para la misma (21) .
Sin embargo en el año 1995 cuando se promulgó el nuevo Código Penal y se introdujo una perspectiva mucho más amplia de delitos ambientales que la circunscrita meramente a las «emisiones o vertidos» del anterior art. 347 (LA LEY 1247/1973) y en la que brilla, por su presencia, el urbanismo y la ordenación del territorio, las cosas cambiaron radicalmente. Y ese cambio tuvo lugar porque el nivel de irregularidades urbanísticas en las que estaba involucrada la Administración española, especialmente la local, era de unas proporciones inimaginables, como ha denunciado la propia jurisprudencia (22) , las instituciones comunitarias (23) y la prensa (24) .
Ello explica que el legislador que redactó el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) era ya consciente de esa capacidad delictiva de la Administración en el contexto ambiental y, precisamente por eso, introdujo tres formas especiales de prevaricación, para urbanismo (25) , patrimonio histórico (26) y medio ambiente (27) , además de la prevaricación ordinaria (28) . Ello explica también, que, posteriormente, y especialmente aprovechando la reforma del Código Penal de 2010, aumentaran las conductas delictivas y las penas en el articulado sobre la prevaricación ambiental y, sobre todo, en la urbanística.
Cabría concluir este apartado señalando que se desconoce si la incidencia delictiva de la Administración, por acciones u omisiones, en temas de medio ambiente ha sido superior a la incidencia delictiva por parte de la empresa. Conocer ese dato implicaría un examen de la totalidad de la jurisprudencia penal dictada en la materia, lo cual, aunque posible, no es precisamente simple sabiendo el notable incremento de resoluciones judiciales dictadas al respecto en los últimos años. Sí es llamativo, en cualquier caso, el hecho de que cuanto parece que se empieza a poner coto a bastantes «aparentes irregularidades» de las Autoridades administrativas en temas de medio ambiente, especialmente en urbanismo (29) , (y que se han puesto de manifiesto especialmente con el declive de lo que se ha dado en llamar burbuja inmobiliaria), se ha empezado a plantear la problemática de la intervención delictiva de la empresa, es decir, de la persona jurídica, en el contexto ambiental, igual que previamente había ocurrido con la Administración.
IV.
LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA A TRAVÉS DEL DERECHO COMUNITARIO
La introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en los delitos contra el medio ambiente, no fue a iniciativa del legislador español, sino que se produjo gracias a la Directiva comunitaria 2008/99/CE de 19 de noviembre de 2008 (30) , y especialmente a través de sus arts. 6 (LA LEY 18044/2008) y 7 (LA LEY 18044/2008)
(31) . Realmente cuando la reforma de 2010 introduce la citada responsabilidad penal para las personas jurídicas, existía ya en España una cierta conciencia sobre su necesidad (32) , lo que evitó que este importante paso evolutivo propiciara mucha discusión.
Pero es que, a mayor abundamiento, y dado que, tal como se ha adelantado, la incorporación tuvo lugar a través de la vía comunitaria (33) , cualquier posibilidad de debate necesariamente tenía que reducirse, especialmente considerando la naturaleza y características propias de las directivas (34) lo que eliminaba la posibilidad de discutir lo procedente o no de su incorporación en sede del Parlamento español.
Hay que añadir, además, que aparte de los delitos de medio ambiente, existen otras áreas del Derecho penal en la que se ha venido pidiendo la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De hecho hay una amplia gama de supuestos delictivos para los que se viene reclamando esa incorporación, tanto a instancias de Derecho comunitario como a instancias internacionales (35) .
Es interesante reseñar, sin embargo, que aunque son varias las normas comunitarias, básicamente Directivas y Decisiones Marco, en las que viene previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en las que se suele hacer uso de una fórmula similar al referirse a las mismas, la fórmula en cuestión no siempre es idéntica.
1.
Algunas Peculiaridades en las Diferentes Directivas, Especialmente en lo que se Refiere a las Sanciones
Por ejemplo, si bien la Directiva de 16 de abril de 2014 (LA LEY 9346/2014) sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (36) usa para la persona jurídica una fórmula muy similar (37) a la usada para la persona jurídica por la Directiva 2008/99/CE para medio ambiente (38) , sin embargo, cuando se refiere a las sanciones aplicables no hace uso de la misma fórmula que la Directiva ambiental sino que establece opciones distintas (39) a las meramente «efectivas, proporcionadas y disuasorias.»
Lo mismo cabría decir respecto a la Directiva 2013/40/UE de 12 de agosto de 2013 (LA LEY 13365/2013) relativa a los ataques contra los sistemas de información (40) . Su art. 10 (41) , tiene, básicamente también, el mismo contenido que respecto a las personas jurídicas vienen a establecer las Directivas acabadas de referir, con algunos matices, de nuevo (42) . Respecto a las sanciones (43) , sin embargo, su contenido se acerca más al art. 9 de la Directiva 2014/57/UE de 16 de abril de 2014 (LA LEY 9346/2014) sobre abuso de mercado, que a la Directiva ambiental que, como ya señalábamos, se limita a señalar que las sanciones que se establezcan deberán de ser «efectivas, proporcionadas y disuasorias», sin referencia a sanción concreta alguna.
Más recientemente, y sin ánimo alguno de ser exhaustivo, la Directiva sobre blanqueo de capitales o financiación del terrorismo (44) no establece concepto de persona jurídica, sino que se refiere a la misma en diferentes partes de su articulado, entre ellas en el art. 3.6.º (LA LEY 9450/2015) relativo a su ámbito de aplicación y, dentro del mismo, al titular real (45) . Por su parte, y respecto a las sanciones, el art. 58. 2.º (LA LEY 9450/2015) y 3.º (LA LEY 9450/2015) establece un régimen más amplio y de una mayor discrecionalidad para los Estados miembros (46) .
A tenor de lo dicho, e insistiendo siempre en que no hay ánimo alguno de exhaustividad al redactar esta líneas, la Unión Europea hace uso de las redacciones que considera más adecuadas según el tipo de delito de que se trate, y sin que la redacción para referirse a las personas jurídicas sea una simple fórmula de estilo. Lo cual es perfectamente comprensible habida cuenta las características propias de las materias que regula cada una de las directivas, su complejidad y los diferentes modus operandi que se pueden suscitar en cada uno de los distintos contextos delictivos.
Es evidente también que cuando la norma comunitaria considera que el sistema previamente existente en el Derecho nacional del Estado miembro es válido, lo deja claro en la propia disposición legal. Es el caso, por ejemplo, de la definición de la persona jurídica en el contexto ambiental del que es expresivo el art. 2.d) de la Directiva 2008/99/CE (LA LEY 18044/2008), en el que al referirse a la persona jurídica, se indica que es «…toda persona jurídica conforme al Derecho interno aplicable, a excepción de los Estados u organismos públicos que actúen en el ejercicio de la potestad del Estado y de las organizaciones internacionales públicas». A su vez, el art. 31 quinquies del Código penal (LA LEY 3996/1995), siguiendo la amplia fórmula incorporada en la Directiva, regula qué personas jurídicas públicas responden penalmente y cuáles no, quedando excluidas una amplia gama de personas jurídicas de carácter público (47) . No deja de llamar la atención, sin embargo, el hecho de que otras convenciones internaciones, de las que es parte España, por ejemplo, la Convención de Lucha Contra la Corrupción de la OCDE, cuyos evaluadores visitaron nuestro país en diciembre de 2012, dejaron perfectamente claro que existían demasiadas entidades públicas en España, de hecho personas jurídicas públicas, que, como tales, están exentas de responsabilidad penal (48) .
Partiendo de ese presupuesto, llama la atención el hecho de que, de la lectura del art. 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), después de la reforma de 2015, se observa que se han introducido términos y conceptos en la norma penal española que no existen en la redacción original de la Directiva 2008/99/CE. De hecho, el párrafo 1.a) del art. 31 bis (LA LEY 3996/1995)establece que «…las personas jurídicas serán penalmente responsables…De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas…», cuando lo cierto es que en ningún lugar de la Directiva se mencione que los delitos deberán cometerse «en nombre o por cuenta» de la persona jurídica, aspectos estos a los que nos referiremos en los apartados siguientes.
Lo mismo cabría indicar del párrafo 1.b) del art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) cuando indica que «…las personas jurídicas serán penalmente responsables…De los delitos cometidos, en el ejercicio de sus funciones de actividades sociales y por cuenta…». La exigencia de que se trate de delitos cometidos «en el ejercicio de actividades sociales» y «por cuenta», además, son también requisitos que exige la norma penal española y de los que no hay rastro en la Directiva comunitaria. La cual no exige ninguno de estos condicionamientos.
2.
Las Directivas son de Mínimos
Como es sabido, la normativa penal elaborada por la UE, tiene carácter de «mínimos», tal como establece el art. 83.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957)
(49) . A su vez, la materia penal sobre la que es competente para legislar la UE viene determinada en la lista incorporada al apartado 1 párrafo 2 de la citada norma (50) , en la que tiene cabida la delincuencia ambiental, por considerarse la misma una forma de delincuencia organizada, según se puso de manifiesto en el Sexto Programa de Acción Ambiental de la UE (51) . Todo ello al margen de que la propia norma deja abierta la posibilidad de intervención de la UE en otros ámbitos delictivos, además de los citados (52) .
Es evidente, por lo tanto, que si esa protección se lleva a cabo a través de disposiciones penales procedentes de normativa comunitaria, cualquier incorporación en la norma penal de un Estado miembro, cuyo origen sea una directiva o un reglamento (53) , que limite la aplicación de la norma nacional como tal, frente al dictum de la norma comunitaria, lo que hace es reducir la protección ambiental que dispensa la directiva, que ya de per se es de mínimos.
Podrá, consecuentemente, haber razones a favor o en contra de la procedencia de esos requisitos añadidos (en nombre o por cuenta de las mismas) en la norma española desde el punto de vista técnico-jurídico, en los que no entramos por quedar fuera de la perspectiva de estudio que ahora utilizamos. Lo cierto es, sin embargo, que son requisitos que limitan la aplicación de la norma en el Derecho español y que desde el momento en que la norma comunitaria no los incorpora es porque el legislador comunitario no considera conveniente que existan, de lo contrario existirían. Piénsese que se puede hacer uso de numerosas estrategias para hacer ilusorio ese requisito, obteniendo los resultados perseguidos, especialmente cuando se trata de delitos con un fuerte componente económico, aspecto este que preocupaba a los evaluadores de la OCDE en su visita a España en relación al cumplimento por nuestro país del contenido de la Convención de Lucha Contra la Corrupción de la OCDE en su visita a España (54) .
Todo ello sin olvidar que las Autoridades nacionales disponen de instrumentos, tal como prevé el art. 83.3 del TFUE (LA LEY 6/1957)
(55) , para frenar la elaboración de una Directiva cuando consideren que un proyecto de Directiva contemplada en los apartados 1 o 2 afecta a aspectos Fundamentales de su sistema de justicia penal, así como la posibilidad de «establecer una cooperación reforzada» para los supuestos en que no haya acuerdo. Es evidente que de haber considerado las Autoridades españolas que tales términos resultaban esenciales para la redacción del actual art. 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), disponían de ese instrumento a su disposición, del que evidentemente no hicieron ningún uso.
Se podría decir, por lo tanto, que resulta más fácil aplicar la normativa comunitaria, en esta concreta materia, que la nacional española y cabría inferir, por ende, que la norma comunitaria defiende más fácilmente, y con mayor presteza, por su mayor simplicidad, el medio ambiente que la norma penal española.
Pues bien, el órgano judicial nacional está obligado a ajustarse a la luz de la letra y finalidad de la Directiva para alcanzar el resultado que persigue la misma (56) . De igual manera, cuando los estados miembros excluyen, por elaboración o promulgación normativa nacional, determinados aspectos de la normativa comunitaria que hace cambiar el contenido de la misma, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que se subsanen esas omisiones. De hecho, y por lo menos en lo que a los temas no penales se refiere, la jurisprudencia comunitaria deja claro que el Juez nacional deberá dejar inaplicado el Derecho nacional que vulnera la Directiva y que pone en tela de juicio el efecto útil de la norma comunitaria (57) .
V.
A MODO DE BREVE CONCLUSIÓN
Simplemente poner de manifiesto, y así lo hemos defendido en otra ocasión (58) que la consecuencia de la llegada de las Directivas de contenido penal al elenco normativo del resto de disposiciones legales de la Unión, necesariamente tiene que implicar la equiparación de las directivas penales a las no penales, con todas las consecuencias, lógicamente. Si eso es así y al menos en lo que a la parte penal ambiental se refiere, la situación de la responsabilidad penal de la persona jurídica puede quedar en una posición complicada en nuestro sistema penal.