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El nuevo régimen legal de las auditorías energéticas previsto en el Real Decreto 56/2016

Elicia Rodríguez Puñal

Abogada senior Cuatrecasas Gonçalves-Pereira

I. INTRODUCCIÓN. LA TRANSPOSICIÓN PARCIAL DE LA DIRECTIVA 2012/27/UE

El Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero (en adelante RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016)), es una de las pocas novedades normativas que han visto la luz desde las pasadas elecciones generales, y lo ha hecho por la necesidad de incorporar con celeridad al ordenamiento jurídico español la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19001/2012), relativa a la eficiencia energética (1) (en adelante, la Directiva), para evitar las consecuencias de un eventual procedimiento de infracción por el retraso de más de un año y medio en su transposición (2) .

En efecto, el RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016), por el que se transpone la mencionada Directiva en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia energética del suministro de energía, fue publicado en el BOE de 13 de febrero de 2016, tras la remisión por parte de la Comisión Europea de un dictamen motivado en octubre de 2015 a once Estados Miembros, y entre ellos a España, advirtiendo de las consecuencias del incumplimiento de la obligación de correcta incorporación de lo establecido en la Directiva (LA LEY 19001/2012) al Derecho nacional (3) .

La Directiva 2012/27/UE (LA LEY 19001/2012), que se enmarca dentro del conjunto de actuaciones de impulso y promoción de la eficiencia energética dentro de la Unión Europea como vector estratégico de un crecimiento sostenible en el horizonte de 2020 (4) , incluía en su art. 8.4 la previsión de que los Estados Miembros velasen por someter «a las empresas que no sean PYME a una auditoría energética realizada de manera independiente y con una buena rentabilidad por expertos cualificados y/o acreditados o ejecutada y supervisada por autoridades independientes con arreglo al Derecho nacional a más tardar el 5 de diciembre de 2015, y como mínimo cada cuatro años a partir de la fecha de la auditoría energética anterior».

Pues bien, a través del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016) se realiza una transposición parcial de dicha Directiva (algunos de cuyos aspectos habían sido ya incorporados al Derecho interno mediante otras normas publicadas a lo largo de la pasada legislatura (5) , específicamente en relación con la regulación de la referida obligación de sometimiento a auditorías energéticas para grandes empresas y grupos de sociedades. Todo ello con la finalidad, tal y como se señala en su Exposición de Motivos, de contribuir al ahorro y la eficiencia de la energía primaria consumida.

II. LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AUDITORÍAS ENERGÉTICAS

1. Definición

Conforme a la definición incluida en el art. 1 del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016), se entiende por auditoría energética «todo procedimiento sistemático destinado a obtener conocimientos adecuados del perfil de consumo de energía existente de un edificio o grupo de edificios, de una instalación u operación industrial o comercial, o de un servicio privado o público, así como para determinar y cuantificar las posibilidades de ahorro de energía a un coste eficiente e informar al respecto. En el caso del transporte, la auditoría energética sólo se referirá al transporte vinculado a la actividad de la empresa».

2. Ámbito de aplicación

En cuanto al ámbito de aplicación, el RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016) establece la obligación de realizar auditorías energéticas para las grandes empresas y grupos de sociedades, en los términos contenidos en el mismo, como medida que permita a las organizaciones conocer su situación respecto al uso de la energía, y contribuir al ahorro y eficiencia de la energía consumida.

Concretamente, como se deduce de su art. 2, la obligación de realizar auditorías energéticas prevista en el Real Decreto resulta de aplicación a:

  • - Las grandes empresas, entendiendo por tales aquellas de más de 250 trabajadores, así como aquellas que, sin cumplir dicho requisito, tengan un volumen de negocio superior a 50 millones de euros y, a la par, un balance general que exceda de 43 millones de euros.
  • - Los grupos de sociedades, definidos conforme a lo establecido en el art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (6) que, teniendo en cuenta las magnitudes agregadas de todas las sociedades que forman el grupo consolidado, cumplan los referidos requisitos de gran empresa.

Se excluye, sin embargo, de esta obligación a las microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYMES), de acuerdo con el título I del anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003 (LA LEY 5981/2003) (7) .

La obligación de realizar auditorías energéticas se desvincula, pues, del consumo real de energía, y del sector o actividad empresarial, y se fundamenta en un criterio objetivo vinculado a la dimensión de la empresa.

En todo caso, la importancia económica y el alcance de la medida queda patente en los datos que ofrece la propia Memoria de Análisis de Impacto Normativo del proyecto de Real Decreto, de 10 de febrero de 2016, en la que el Gobierno estimó que la obligación de someterse a auditorías energéticas será de aplicación a 3.782 grandes empresas, y afectaría en concreto a 27.286 establecimientos y locales (8) .

Por otro lado, la auditoría no se asocia necesariamente a ningún objetivo específico de ahorro energético, si bien se prevé que se refleje en la misma una información clara sobre el potencial de ahorro, que permita un análisis histórico y de trazabilidad del comportamiento energético.

En otro orden de cosas, ciertamente, no existe una norma con rango legal en el Derecho interno en la que se recoja de forma expresa esta obligación de sometimiento a auditorías energéticas que se contempla en el art. 2 del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016). En ese contexto, el Consejo de Estado en su Dictamen al proyecto de Real Decreto (9) , puso de manifiesto la conveniencia de que en el futuro esta obligación fuese regulada legalmente.

No obstante lo anterior, cabe señalar que la obligación se encuentra fundada en la propia Directiva (art. 8.4), así como, indirectamente, en el art. 80.1 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014), de 4 de julio, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia que, si bien no establece una obligación expresa de efectuar estas auditorías, entre otras cuestiones, tipifica específicamente como infracción muy grave su no realización [art. 80.1.a)].

3. Alcance de la obligación

Conforme a lo previsto en su artículo 3, las referidas auditorías energéticas a las que habrán de someterse las grandes empresas y grupos de sociedades incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 56/2016 (LA LEY 1492/2016), deberán cubrir al menos el 85% del consumo total de energía del conjunto de sus instalaciones ubicadas en territorio nacional que formen parte de las actividades industriales, comerciales y de servicios que las mismas gestiones en el desarrollo de su actividad económica.

Este precepto, que inicialmente se refería a las «instalaciones propiedad de la empresa» sufrió una modificación durante la tramitación del proyecto de Real Decreto, sustituyendo el inicial criterio de propiedad (10) por el de la gestión de las instalaciones, en línea con lo previsto en la Directiva (LA LEY 19001/2012), que no impone una obligación para las empresas propietarias, sino para las consumidoras finales de energía.

En cuanto a los criterios que habrán de seguir las auditorías energéticas, el RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016) recoge en su art. 3.3 las directrices previstas en el anexo VI de la Directiva (LA LEY 19001/2012), exigiendo que las mismas: (i) se basen en datos operativos actualizados, medidos y verificables, de consumo de energía y, en el caso de la electricidad, de perfiles de carga siempre que se disponga de ellos; (ii) abarquen un examen pormenorizado del perfil de consumo de energía de los edificios o grupos de edificios, de una instalación u operación industrial o comercial, o de un servicio privado o público, con inclusión del transporte dentro de las instalaciones o, en su caso, flotas de vehículos; (iii) se fundamenten, siempre que sea posible, en criterios de rentabilidad en el análisis del coste del ciclo de vida, antes que en periodos simples de amortización, a fin de tener en cuenta el ahorro a largo plazo, los valores residuales de las inversiones a largo plazo y las tasas de descuento, y (iv) deban ser proporcionadas y suficientemente representativas para que se pueda trazar una imagen fiable del rendimiento energético global y se puedan determinar de manera fiable las oportunidades de mejora más significativas.

Conforme a lo previsto en el art. 3.2.b) del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016) se prevé también que la auditoría energética pueda ser sustituida por la aplicación de un sistema de gestión energética o ambiental, certificado por un organismo independiente con arreglo a las normas europeas o internacionales correspondientes, siempre que el sistema de gestión de que se trate incluya una auditoría energética realizada conforme a las directrices mínimas previstas en el Real Decreto 56/2016 (LA LEY 1492/2016).

Asimismo, cuando la empresa o grupo de sociedades disponga de un certificado de eficiencia en vigor, obtenido de acuerdo con el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril (LA LEY 5288/2013), por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, éste podrá formar parte de la auditoría energética con relación a la parte edificatoria cubierta por el certificado de eficiencia energética, siempre y cuando dicho certificado incluya recomendaciones para la mejora de los niveles óptimos o rentables de la eficiencia energética, siguiendo las directrices indicadas en el RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016).

Por otro lado, conforme a lo indicado en el artículo 4 del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016), las auditorías energéticas deberán ser realizadas por auditores energéticos debidamente cualificados, conforme a los requisitos previstos en el Capítulo III del Real Decreto.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 4 prevé que la auditoría energética de una empresa pueda ser realizada por personal interno de la misma debidamente, siempre que los técnicos de que se trate no tengan relación directa con las actividades auditadas y pertenezcan a un departamento de control interno de la misma, todo ello en coherencia con el requisito de independencia establecido en el art. 8 de la Directiva (LA LEY 19001/2012).

4. Plazos

De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016) disponen de un plazo de 9 meses desde su entrada en vigor para someterse a las auditorías energéticas. La entrada en vigor de la norma tuvo lugar el 14 de febrero de 2016, de forma que será necesario realizar la primera auditoría antes del 14 de noviembre de 2016.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 3.1, con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, aquellas empresas que, durante al menos dos ejercicios consecutivos cumplan con la condición de gran empresa, deberán someterse a la primera auditoría energética en el plazo de nueve meses, siempre que no hayan realizado previamente una en un plazo inferior a cuatro años.

A ese respecto, la Disposición Adicional Primera prevé que se entenderán válidas siempre que cumplan los requisitos exigidos en el Real Decreto las auditorías que se hayan realizado con posterioridad al 5 de diciembre de 2012. De esta forma, se excluye de realizar una nueva auditoría en el plazo anteriormente señalado a aquellas empresas que, antes de la aprobación del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016), y conforme a lo previsto en la Directiva (LA LEY 19001/2012), ya se habían sometido a una auditoría energética tras la fecha de entrada en vigor de la misma.

Por último, a partir de la fecha de la primera, las empresas obligadas a ello deberán someterse a sucesivas auditorías cada 4 años.

III. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR AUDITORÍAS ENERGÉTICAS

Conforme a lo previsto en el art. 14 del RD 56/2016 (LA LEY 1492/2016), el incumplimiento de las obligaciones referidas se sancionará de acuerdo con lo previsto en los arts. 80 (LA LEY 15778/2014) y 82 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

Como se ha señalado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.1.a) de dicha norma legal, se considera una infracción muy grave la no realización de la auditoría energética en el plazo legal o reglamentariamente establecido.

La sanción prevista en el art. 82 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) para esta infracción muy grave puede alcanzar los 60.000 euros, e incluso en determinadas circunstancias en las que se haya derivado perjuicio para terceros, para las Administraciones Públicas o para el medioambiente, o lucro para el infractor, su importe podría elevarse hasta los 100.000 euros. Además, puede conllevar la inhabilitación para el ejercicio de la actividad por un periodo no inferior a dos años ni superior a cinco años en función de las circunstancias concurrentes.

Asimismo, en el referido texto legal se considera también infracción grave la realización de la auditoría sin que su contenido alcance la exigencia y criterios mínimos establecidos [art. 80.2.a)], y como infracción leve sancionable la no comunicación de su realización al órgano competente correspondiente para su posterior inclusión en el Registro Administrativo de Auditorías Energéticas [art. 80.3.a)].

Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 56/2016 (LA LEY 1492/2016), la obligación del cumplimiento de la exigencia será objeto de inspección por el órgano de la Comunidad Autónoma o de las ciudades de Ceuta o Melilla competente en materia de eficiencia energética, que llevará a cabo inspecciones sobre una selección anual al azar de al menos una proporción estadística significativa de las auditorías energéticas realizadas en cada periodo. Ello podría plantear alguna dificultad de control del cumplimiento de la obligación de auditar el 85% del consumo total de energía final del conjunto de las instalaciones de una empresa en el caso de las mismas se encuentren situadas en distintas Comunidades Autónomas.

No obstante lo anterior, en el art. 6 se prevé la creación en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo de un Registro Administrativo de Auditorías Energéticas, de carácter público y gratuito, en el que quedará reflejada la información comunicada por aquellas grandes empresas sujetas al ámbito de aplicación del Real Decreto 56/2016 (LA LEY 1492/2016), así como, de manera voluntaria, las comunicadas por el resto de empresas, en relación con las auditorías llevadas a cabo. Conforme a lo previsto en el art. 6.2, dicho Registro facilitará la realización de la inspección a que se refiere el art. 5 antes aludido.

Asimismo, el art. 6.3 prevé la obligación de remitir al órgano autonómico competente una comunicación en un plazo máximo de tres meses tras la realización de la auditoría, siguiendo el modelo previsto en el Anexo I, así como la remisión por parte de éste en el plazo de un mes de dicha comunicación a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio a los efectos de proceder a la correspondiente inscripción registral, lo que podría facilitar la supervisión del cumplimiento de la obligación específicamente en el supuesto de empresas con instalaciones en varias Comunidades Autónomas.

(1)

Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19001/2012), relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE (LA LEY 19186/2009) y 2010/30/UE (LA LEY 12667/2010), y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE (LA LEY 2672/2004) y 2006/32/CE (LA LEY 4071/2006) (DOUE L315/1, de 14 de noviembre de 2012).

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(2)

Conforme a lo previsto en el art. 28 de la Directiva (LA LEY 19001/2012), la incorporación al Derecho nacional debía producirse a más tardar el 5 de junio de 2014.

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(3)

http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5826_es.htm

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(4)

A ese respecto, las conclusiones del Consejo Europeo de 17 de junio de 2010 acordaron como objetivo el aumento en un 20% de la eficiencia energética para 2020. Sin embargo, el cumplimiento de dicho objetivo pronto se desveló difícil, como puso de manifiesto el propio Consejo Europeo en sus conclusiones de 4 de febrero de 2011, en las que reconocía que para avanzar en el mismo serían necesarias actuaciones decididas para potenciar el incremento de ahorro de energía en los edificios, los transportes y los procesos productivos. En la misma línea se pronunció la Comisión en su Comunicación relativa a un Plan de Eficiencia Energética 2011.

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(5)

En concreto, el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio (LA LEY 10829/2014), de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, posteriormente aprobado como Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014) (y en concreto, arts. 69 a 86), Disposición adicional decimotercera y anexo de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre (LA LEY 14280/2014), de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa.

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(6)

Conforme a lo dispuesto en el art. 42 Código de Comercio (LA LEY 1/1885), existe un grupo «cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta (…)».

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(7)

De conformidad con lo señalado por la Comisión Europea en la Guía interpretativa sobre el art. 8 de la Directiva (LA LEY 19001/2012) (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013DC0762&from=EN), «de conformidad con la definición de la UE, una empresa de un país debe determinar si está asociada o vinculada a otra empresa de otro país. Este será el caso si la empresa posee más del 25 % del capital o de los derechos de voto de otra empresa (o viceversa); en este caso debe analizarse el número total de empleados de las empresas asociadas o vinculadas para ver si las empresas son PYME o no».

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(8)

Pág. 16 de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del proyecto de Real Decreto, de 10 de febrero de 2016.

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(9)

Dictamen del Consejo de Estado número 145/2015, de 23 de abril de 2015.

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(10)

Previsto inicialmente en el proyecto de Real Decreto, en la versión de 3 de febrero de 2015.

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